1. Tại Khoản 1 Điều 308 Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS 2005) quy định: “Người không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự thì phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi cố ý hoặc vô ý, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”.

Từ quy định trên có thể được hiểu là trách nhiệm do vi phạm hợp đồng chỉ phát sinh khi có lỗi và để xác định trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thì cần phải chứng minh lỗi. Theo tôi, quy định này không phù hợp với bản chất của quan hệ dân sự được quy định tại Điều 7 BLDS 2005, về nguyên tắc chịu trách nhiệm dân sự là  “Các bên phải nghiêm chỉnh thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình và tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Theo nguyên tắc này điều kiện để chịu trách nhiệm do vi phạm hợp đồng là hành vi vi phạm hợp đồng phải biểu hiện khách quan dưới dạng hành động hoặc không hành động trái với các nội dung mà các bên đã thỏa thuận trước đó và yếu tố lỗi không phải là điều kiện để chịu trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Vì vậy, trong trách nhiệm dân sự nói chung và trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói riêng lỗi của người vi phạm là lỗi mặc định (còn gọi là lỗi suy đoán), vi phạm hợp đồng luôn bị coi là có lỗi. Trường hợp chứng minh được không có lỗi thì được miễn trừ trách nhiệm dân sự và những trường hợp này được quy định tại khoản 2, 3 Điều 302 BLDS 2005 đó là Sự kiện bất khả kháng, thiệt hại xảy ra là hoàn toàn do lỗi của bên bị vi phạm  

Tại Khoản 2 Điều 308 BLDS 2005 quy định dấu hiệu lỗi cố ý và lỗi vô ý. Việc xác định hình thức lỗi cố ý và lỗi vô ý trong vi phạm hợp đồng có vai trò quan trọng trong việc xác định giới hạn và phạm vi của trách nhiệm bồi thường thiệt hại, hay nói cách khác yếu tố lỗi cố ý và lỗi vô ý được dùng để xác định mức độ bồi thường thiệt hại. Trong thực tiễn xét xử các trường hợp vi phạm hợp đồng thường là do lỗi của cả hai bên, Tòa án đã xem xét cụ thể mức độ lỗi của các bên vi phạm nghĩa vụ để quyết định mức độ bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, Khoản 2 Điều 308 BLDS 2005 cũng chỉ quy định lỗi cố ý và lỗi vô ý mà chưa có quy định cụ thể về các hình thức lỗi (cố ý trực tiếp hay cố ý gián tiếp; vô ý vì cẩu thả hay vô ý vì quá tự tin). Các văn bản hướng dẫn thi hành BLDS 2005 cũng không đề cập đến nội dung này, cũng như không đưa ra các tiêu chí để xác định mức độ lỗi. Do đó, việc xem xét mức độ bồi thường thiệt hại hay mức giảm bồi thường thiệt hại sẽ phụ thuộc vào ý chí chủ quan của Tòa án hoặc các cơ quan tài phán khác.  

2. Liên quan đến vấn đề lỗi trong bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng tại Điều 604 BLDS 2005 cũng quy định “người nào do lỗi cố ý hoặc vô ý xâm phạm tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín, tài sản, quyền, lợi ích hợp pháp khác của cá nhân, xâm phạm danh dự, uy tín, tài sản của pháp nhân hoặc chủ thể khác mà gây thiệt hại thì phải bồi thường”.

Theo quy định trên thì lỗi là một trong bốn điều kiện làm phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Tuy nhiên trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là một loại trách nhiệm dân sự, nên nó có đầy đủ đặc điểm của trách nhiệm dân sự. Nguyên tắc chịu trách nhiệm dân sự được quy định tại Điều 7 BLDS 2005 là “ Các bên phải nghiêm chỉnh thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình và tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Như đã phân tích ở trên, yếu tố lỗi không phải là điều kiện để chịu trách nhiệm dân sự. Mặt khác, lỗi trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng phải là lỗi suy đoán bởi hành vi gây thiệt hại là trái pháp luật nên người thực hiện hành vi đó bị suy đoán là có lỗi. Điều này thể hiện ở khoản 3 Điều 606 BLDS 2005: “Nếu người giám hộ chứng minh được mình không có lỗi trong việc giám hộ thì không phải lấy tài sản của mình để bồi thường”. Theo quy định này, chủ thể gây thiệt hại muốn loại trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại thì phải chứng minh rằng mình không có lỗi. Vì vậy, việc quy định “lỗi” là một trong bốn điều kiện làm phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là không hợp lý, trái với nguyên tắc cơ bản của BLDS 2005.

Điều 604 BLDS 2005 quy định phải hội đủ 4 điều kiện: 1) có thiệt hại xảy ra; 2) hành vi gây thiệt hại phải là hành vi trái pháp luật; 3) phải có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi trái pháp luật và thiệt hại thực tế xảy ra; 4) người gây thiệt hại phải có lỗi thì mới phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Tuy nhiên, trong thực tế xét xử của Tòa án thì những người không có khả năng nhận thức đầy đủ (người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự) thì chỉ cần đủ 3 điều kiện là có hành vi trái pháp luật, có thiệt hại và có mối quan hệ nhân quả đã phát sinh trách nhiệm bồi thường. Còn đối với người bình thường thì phải hội đủ 4 điều kiện. Điều này là bất công trong áp dụng pháp luật, đối xử không công bằng giữa các công dân. Phải đảm bảo được nguyên tắc “mọi công dân đều bình đẳng trước pháp luật”. Do vậy, theo tôi, cần phải giải quyết tình trạng này bằng một trong hai cách: 1) là phải loại yếu tố lỗi ra khỏi các điều kiện để phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng; 2) là phải loại bỏ trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng của những người không có khả năng nhận thức (cả về mặt quy đinh pháp luật tại khoản 2, khoản 3 Điều 606 BLDS 2005cũng như trong thực tiễn xét xử).

Trong 2 cách nêu trên, chọn cách thứ nhất là loại yếu tố lỗi ra khỏi các điều kiện để phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là hợp lý nhất. Vì như vậy sẽ tạo công bằng và giảm bớt khả năng lợi dụng pháp luật để không chịu trách nhiệm bồi thường.

Bạn đọc nào có quan điểm khác, xin trao đổi cùng tác giả./.