Hiện nay, theo quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật (QPPL) năm 2008 và Luật Ban hành văn bản QPPL của HĐND và UBND năm 2004, việc ban hành văn bản QPPL của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền được xác lập rất rõ ràng về thẩm quyền, trình tự, thủ tục ban hành.

Tuy nhiên, có một vấn đề mà lâu nay ít được các nhà làm luật chú ý, đó là căn cứ ban hành văn bản QPPL. Về vấn đề này, Luật Ban hành văn bản QPPL năm 2008 và Luật Ban hành văn bản QPPL của HĐND và UBND năm 2004 đều chưa có điều, khoản nào quy định cụ thể. Về việc văn bản cá biệt có được xem là căn cứ ban hành văn bản QPPL hay không? Từ thực tiễn quá trình áp dụng pháp luật trong hoạt động xây dựng, ban hành văn bản QPPL ở địa phương còn nhiều tranh cãi. Hiện có hai quan điểm khác nhau.

Quan điểm thứ nhất cho rằng: văn bản cá biệt không thể được xem là căn cứ ban hành văn bản QPPL, với lý do: văn bản QPPL chỉ được ban hành phải dựa trên những căn cứ là các văn bản QPPL của cơ quan Nhà nước cấp trên (riêng đối với văn bản QPPL của UBND thì còn dựa trên những căn cứ là các văn bản QPPL của HĐND cùng cấp).

Quan điểm thứ hai cho rằng: văn bản cá biệt vẫn có thể được xem là căn cứ ban hành văn bản QPPL, với lý do: hiện nay chưa có quy định nào xác định việc ban hành văn bản QPPL chỉ được dựa trên những căn cứ là các văn bản QPPL của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Bên cạnh đó, thực tế đã có nhiều trường hợp không chỉ lấy văn bản QPPL làm căn cứ mà còn có cả những văn bản cá biệt.

Trước đây, theo quy định tại điểm 2.1 mục I của Thông tư số 01/2004/TT-BTP ngày 16/6/2004 của Bộ Tư pháp hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 135/2003/NĐ-CP ngày 14/11/2003 của Chính phủ về kiểm tra và xử lý văn bản QPPL có nêu rõ: “Căn cứ pháp lý làm cơ sở ban hành văn bản QPPL (điểm a và điểm b khoản 1 Điều 3 Nghị định số 135/2003/NĐ-CP) là văn bản QPPL của cơ quan nhà nước cấp trên đang có hiệu lực tại thời điểm ban hành văn bản đó, bao gồm…”. Theo đó, căn cứ pháp lý để ban hành văn bản QPPL phải là văn bản QPPL.

Tuy nhiên, sau khi có Nghị định số 40/2010/NĐ-CP (thay thế Nghị định số 135/2003/NĐ-CP) và Thông tư số 20/2010/TT-BTP ngày 20/11/2010 của Bộ Tư pháp (thay thế Thông tư số 01/2004/TT-BTP) vấn đề trên không còn được quy định cụ thể. Có nghĩa là căn cứ để ban hành văn bản QPPL được hiểu là không bắt buộc phải là văn bản QPPL. Vấn đề đặt ra là tại sao văn bản trước đó thì có quy định, nhưng văn bản ban hành sau thay thế lại không đề cập đến? Đây có phải là do sơ xuất của nhà làm luật hay không hay là có lý do nào khác?

Theo quan điểm của tác giả bài viết, việc Nghị định số 40/2010/NĐ-CP và Thông tư số 20/2010/TT-BTP ngày 20/11/2010 không quy định về vấn đề này là hợp lý, bởi vì bản chất của quy định này không liên quan gì đến nội hàm của Nghị định số 40/2010/NĐ-CP (về kiểm tra và xử lý văn bản QPPL) và Thông tư số 20/2010/TT-BTP ngày 20/11/2010. Mà vấn đề này phải được quy định ở Luật Ban hành văn bản QPPL của HĐND và UBND hoặc nghị định của Chính phủ về quy định chi tiết và thi hành Luật Ban hành văn bản QPPL của HĐND và UBND mới đúng. Nhưng nếu Luật đã không quy định thì không thể bắt buộc (căn cứ pháp lý làm cơ sở ban hành văn bản QPPL là văn bản QPPL) như trước đó được.

Tại khoản 1, Điều 2 Luật Ban hành văn bản QPPL của HĐND-UBND năm 2004 có quy định: “HĐND ban hành văn bản QPPL trong những trường hợp sau đây: a) Quyết định những chủ trương, chính sách, biện pháp nhằm bảo đảm thi hành Hiến pháp, luật, văn bản của cơ quan nhà nước cấp trên; b)...”. Ở đây có cụm từ “văn bản của cơ quan nhà nước cấp trên” có thể được hiểu bao gồm không chỉ có văn bản QPPL mà cả những văn bản khác của cơ quan nhà nước cấp trên cũng có thể trở thành căn cứ ban hành Nghị quyết của HĐND.

Bên cạnh đó, hiện nay trong thực tế việc lấy văn bản hành chính làm căn cứ pháp lý cho việc ban hành văn bản QPPL trong nhiều trường hợp là rất cần thiết. Chẳng hạn như có nhiều Nghị quyết của HĐND tỉnh phải căn cứ vào Quyết định số của Thủ tường Chính phủ (như các quyết định về phê duyệt quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất; về chương trình việc làm, dạy nghề mang tính giai đoạn…). Những văn bản này của Thủ tướng Chính phủ thường là văn bản cá biệt. Cho nên nếu không căn cứ vào các văn bản này thì việc ban hành Nghị quyết của HĐND tỉnh thiếu tính thuyết phục và là một thiếu sót.

Với những quy định như vậy đã dẫn đến có những cách hiểu khác nhau, gây nhiều khó khăn cho các địa phương trong công tác văn bản. Chính vì vậy, việc xác định văn bản cá biệt có được xem là căn cứ ban hành văn bản QPPL hay không cần được cấp có thẩm quyền ở Trung ương quan tâm nghiên cứu và có quy định rõ ràng trong luật, để thuận tiện cho việc xây dựng, ban hành, kiểm tra, rà soát văn bản QPPL ở địa phương.

Theo Nguyễn Sơn Ca  -  Bộ Tư pháp